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La sentenza emessa contro il genitore determina la perdita della potestà genitoriale. Il reato è inserito nel titolo IX del codice penale, tra i reati contro la famiglia e principalmente contro la morale familiare.
Ciò comporta che l elemento giuridico di siffatta normativa riguarda la difesa della moralità familiare, a garanzia della volontà dello Stato di tutelare la famiglia, nella sua essenza e nel suo ruolo etico, dal danno proveniente dallo scandalo delle relazioni carnali tra certi prossimi parenti.
Al contempo, siffatta impostazione comporta che l elemento giuridico della normativa non difende direttamente i diritti del singolo soggetto dentro la famiglia.
Si evidenzia che tale prescrizione prevede l integrazione attraverso aspetti extragiuridici, che ovvero rimandano a regole sociali o di costume.
L aspetto extragiuridico evidenziato è il significato di pubblico scandalo che deve provenire dall incesto. (97) In quanto significato mutevole con il modificare dei costumi sociali, la giurisprudenza ha trovato molti ostacoli ad usare nella pratica tale reato. (98)
Altresì, sebbene attualmente vi sia maggiore coscienza da parte della società nel punire il reato di incesto, per i suo gravi contraccolpi in ambito psicologico e fisico, non si deve dimenticare che in Italia, fino a qualche decennio fa, e ancora adesso in alcuni luoghi più remoti, la cultura contadina riteneva le relazioni sessuali tra familiari come cosa del tutto normale.
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Elemento giuridico: il bene salvaguardato non è soltanto l offesa alla moralità in generale, ma pure l offesa alla normativa di comportamento che prescrive l asessualità nelle relazioni parentali. La ratio della condanna dell incesto sta nel fatto di essere riprovevole a livello morale, che lo considerano del tutto intollerabile per la comunità sociale, facendo emergere quella profonda ripulsione nell animo dei consociati - il pubblico scandalo quindi - che porta lo Stato a mettere in atto degli interventi.
Comunque si evidenzia (99) che lo scandalo riguarda pur sempre uno stato d animo psicologico personale, modificato dalla legge in ambito normativo, che si identifica nel comportamento etico - sociale che la collettività pone in essere nei riguardi di un rapporto sessuale tra consanguinei o parenti.
Quindi, nel caso in cui le relazioni carnali tra congiunti non abbiano determinato una vera e propria ripulsione nella collettività, sicuramente non hanno leso la morale della famiglia, a tutela della quale la normativa è stata posta in essere.
Ciò vuol dire che l interesse giuridico tutelato, la morale pubblica, potrebbe avere significati molto sfumati. Persona attiva: la relazione sessuale, per configurare il reato di incesto, deve verificarsi tra i soggetti che sono evidenziati tassativamente nell art. 564 c.p., e ovvero tra gli ascendenti, i discendenti, gli affini in linea diretta, oppure tra sorelle e fratelli, germani, consanguinei e uterini.
Per la disposizione dell art. 540 c.p., vi sono inclusi pure gli ascendenti e i discendenti naturali, invece non rientrano quelli adottivi.
Per gli affini, si sostiene che debba essere applicato il principio interpretativo dell ultimo comma dell art 307 c.p., per cui alle conseguenze penali il vincolo si interrompe allorché sia morto il consorte e non vi siano figli, per cui in siffatta ipotesi non si presentano gli estremi dell incesto. (100)
Persona passiva: visto che si tratta di reato proprio, (101) sono persone passive soltanto quelle prescritte dalla normativa, che patiscono relazioni sessuali. Comportamento: il comportamento volontario delle persone deve fare in modo che il rapporto sia avvertito all esterno.
Aspetto soggettivo: trattasi di un reato a dolo generico, che inerisce la consapevolezza e intenzio0ne di avere relazioni con uno dei soggetti indicati in maniera tassativa nell art. 564 c.p. e nella consapevolezza del rapporto di parentela o di affinità presente tra le due persone.
Evento: la giurisprudenza maggioritaria sostiene che si tratti di un reato di evento, in quanto la legge ha utilizzato l espressione in maniera che ne provenga pubblico scandalo e non in maniera che ne possa provenire pubblico scandalo .
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Pare, difatti, che la legge imponga un nesso causale tra il comportamento incestuoso e lo scandalo, ovvero lo scandalo proviene dalla maniera in cui è compiuto l incesto. Sono le forme reali del comportamento, la relazione incestuosa, che comportano il pubblico scandalo. Dottrina maggioritaria sostiene, mentre, che il pubblico scandalo rappresenti circostanza di perseguibilità. (102) La distinzione non è di lieve entità, in quanto il ruolo delle circostanze oggettive di perseguibilità non è quella di aumentare la condanna, bensì di limitarla. (103)
Difatti, la circostanza oggettiva di perseguibilità opera a vantaggio dell agente, come limite edittale della condanna, perché la legge prevede che l evento nel quale già concorrano tutti gli aspetti del reato non evidenzia se non quando si aggiunge l altro aspetto condizionante. (104)
Se si ritiene lo scandalo come fatto tipico della tipologia, anziché ulteriore, si deve però evidenziare pure un dolo di scandalo, nel senso che lo scandalo è fatto previsto e atteso come effetto dagli artefici di siffatto comportamento.
Mentre, lo scandalo si determina pure senza l apporto volontario degli artefici di tale comportamento: la consapevolezza da parte di terzi della presenza di una relazione carnale tra consanguinei può verificarsi pure per circostanza fortuito o coincidenza.
Quindi il reato si verifica lo stesso, proprio perché, pure senza l apporto causale delle persone interessate, la collettività ha saputo della trasgressione di un tabù sociale. Consumazione: per la dottrina maggioritaria, l incesto, come le altre tipologie di reati che attengono l ambito sessuale, si ritiene consumato quando si tratta di unione carnale, in qualsiasi maniera accada.
Condizioni aggravanti: è prescritta soltanto una condizione aggravante, nell ipotesi in cui il maggiorenne compia incesto con un minorenne.
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È prescritta, altresì, la tipologia autonoma di rapporto incestuoso. Quest ultima si considera un reato abituale improprio, in quanto inerisce la ripetizione di comportamenti già rappresentanti di per sé reato. (105). Concorso con altri reati: i reati di incesto e di violenza carnale (rectius: violenza sessuale ex art. 609 bis) possono concorrere tra di loro, in quanto l unione carnale tra le persone indicate dall art. 564 c.p. può essere sia concordata che violenta. (106)
Questa considerazione è motivata dal fatto che le normative trasgredite sono due, essendo applicate a difesa di interessi giuridici diversi, ossia la morale familiare nella prima tipologia e la libertà sessuale del soggetto nella seconda.
Carattere strutturale del reato di incesto è di basarsi sulla volontà degli artefici, invece il reato di violenza carnale (rectius: violenza sessuale ex art. 609 bis) è basato sul dissenso. 4. Libro II, Titolo XII, Dei delitti contro la persona, Capo I: Dei delitti contro la vita e l integrità individuale. 4.1. Art. 591 c.p. Abbandono di minorenni ed incapaci. Chiunque abbandona un soggetto minorenne di anni quattordici, ossia un soggetto incapace, per malattia mentale o di corpo, per senilità, o per altra circostanza, di provvedere a se stesso, e del quale abbia il controllo o debba prendersi cura, è condannato con l arresto da sei mesi a cinque anni. Alla medesima condanna è sottoposto chi abbandona all estero un minorenne italiano a lui affidato nel territorio dello Stato per motivi di lavoro.