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L abuso di siffatto diritto proviene dal suo uso esteso e invasivo dell ambito del contitolare. Comportamento: affinché il comportamento di uno dei due consorti possa includere la circostanza criminosa prescritta dall art. 574 c.p., è utile che la condotta dell agente porti ad una totale sottrazione del minorenne dal controllo dell altro, così da ostacolare il suo ruolo di educatore e le facoltà che ineriscono siffatto affido, impedendogli le funzioni che gli sono state riconosciute dalla legge per il bene del minorenne e della società.
Aspetto soggettivo: aspetto soggettivo del reato di sottrazione di soggetti incapaci, che ha carattere permanente, inerisce la consapevolezza e intenzione di sottrarre il minorenne, nel senso che l agente deve essere cosciente che la sua condotta determina una circostanza antigiuridica attraverso la ritenzione dell incapace, posta in essere con una condotta sempre attiva tesa a conservare l esclusivo suo controllo sul medesimo.
Permanenza: il reato ha carattere permanente in quanto è contraddistinto da un azione iniziale, rappresentata dalla sottrazione del minorenne; dal protrarsi della circostanza antigiuridica attraverso la ritenzione, messa in atto mediante un comportamento sempre attivo perché teso a conservare la vigilanza sul minorenne e di solito ad usufruire di siffatta circostanza per scopi differenti; dalla eventualità per il colpevole di porre fine alla circostanza antigiuridica fino a quando la fine non arrivi per sopraggiunta impossibilità o per giudizio della sentenza di primo grado.
Concorso con altri reati: il reato di sottrazione di soggetti incapaci può coincidere con altri reati nel caso in cui, per le circostanze dell evento, si lede non soltanto la potestà dei genitori o dei responsabili, ma pure un interesse giuridico differente. Si sostiene, dunque, che possa esservi concorso con il reato di sequestro di persona.
Difatti, per determinarsi sequestro non basta trattenere il minorenne contro la volontà del genitore, ma è utile pure la limitazione della libertà individuale del minorenne. (93) Si sostiene, altresì, che si abbia concorso formale (94) tra l art. 574 c.p. e l art. 388 c.p. (che condanna l elusione di una procedura del giudice), (95) in quanto le due normative sono applicate a difesa di interessi differenti.
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L art. 574 è diretto, difatti, a tutelare la famiglia contro le offese alla potestà dei genitori, invece l art. 388 vuole salvaguardare l adempienza delle procedure giudiziarie, pure in tema di affido dei minorenni ad un consorte.
Risolvere il concorso formale tra i reati ex artt. 574 c.p. e 388 c.p. permette la soluzione della contraddizione che si determina seguendo la classica circostanza del concorso apparente. (96) Difatti, se la sottrazione si verifica in mancanza di qualunque procedura del giudice, la condotta è punita con una condanna detentiva che parte da un minimo edittale di un anno di arresto; se mentre l analoga sottrazione si verifica dopo che è stata emessa la procedura del giudice in tema di affido, il medesimo evento, sicuramente più grave in quanto lesivo di interessi giuridici differenti, finirebbe con l essere condannato, qualora non si volesse accedere al concorso formale, con una sanzione molto più live anche se ingiustificata.
La Corte ha così stabilito l attuazione delle due differenti normative: ricorre la circostanza di reato prescritto dall art. 574 codice penale nell ipotesi in cui il genitore sottrae il figlio all altro conducendolo in un paese lontano, e ostacolando qualsiasi relazione personale tra i figli e il genitore, invece si presenta la circostanza del reato prescritto dall art. 388 codice penale nell ipotesi in cui il genitore affidatario non tenga conto delle disposizioni del giudice civile, non permettendo, per esempio, nel giorno stabilito, la visita dell altro genitore o cambiando in maniera arbitraria le forme di visita stabilite dal giudice.
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Chiarire la questione è fondamentale in quanto vi sono stati prima, e vi sono attualmente, numerosi casi di sottrazione e ritenzione dei figli in un territorio straniero, all interno di coppie con differente nazionalità, i cui effetti a livello psicologico e di rottura delle relazioni familiari sono molto gravi, principalmente perché spesso passa molto tempo prima che il minorenne possa ritornare in Italia, dopo lunghe contese legali contro il genitore abduttore. 3. Libro II, Titolo XI, Capo II: Dei delitti contro la morale famigliare 3.1. Art. 564 c.p:
Incesto Chiunque, in maniera che ne provenga pubblico scandalo, compie incesto con un discendente o un ascendente, o con un affine in linea diretta, ossia con una sorella o un fratello, è condannato con l arresto da uno a cinque anni. La pena è dell arresto da due a otto anni in circostanza di rapporto incestuoso. Nelle ipotesi previste dalle disposizioni antecedenti, se l incesto è compiuto da soggetto maggiorenne con soggetti minori di 18 anni, la pena prevede un aumento per il soggetto maggiorenne.