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La Corte costituzionale è stata consultata per i problemi di costituzionalità dell art. 573 c.p., istigate dal Pretore di Civitanova Marche, in merito agli artt. 2, 3, 29 e 30 della Costituzione.
La Corte, con un verdetto di interpretazione di rifiuto, ha conservato in vita l art. 573 c.p., sostenendo che la legge non potrebbe essere abrogata dal sistema giuridico senza lasciare non puniti eventi assai gravi, di certo dannosi dell interesse del minorenne.
In dettaglio, non potrebbero restare non protette quelle fattispecie in cui la detrazione, sebbene di comune accordo, abbia luogo rispetto al minorenne. Questo, infatti, non sarebbe di certo in capace di stimare la rilevanza e gli effetti dell episodio.
bene giuridico protetto: è possibile che nella sua originaria enunciazione tale articolo avesse come scopo la protezione dell equo svolgimento della patria potestà (rectius potestà genitoriale in seguito alla riforma del diritto familiare), danneggiata con la privazione o l inceppo intervenuto nell attuazione del relativo potere-onere di controllo e assistenza del minorenne.
La legge, punendo la sottrazione concordata di minorenne, concerne la potestà dei genitori, vale a dire l interesse dei genitori a vigilare sui figli anche a livello fisico-spaziale. La legge, poi, sottolinea l interesse dello Stato a tutelare il nucleo familiare contro l atto di chi, profittando dell accordo del minorenne, lo sottrae o lo detiene contro le intenzioni dei genitori o del responsabile.
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Per la Cassazione, sottrarre un minorenne che non ha diciotto anni dalla residenza del padre e condurlo da sé, con l assenso della parte lesa, per farlo entrare nella propria vita, completa il delitto de quo, perché il bene giuridico protetto dalla legge d accusa dell art. 573 c.p. riguarda la potestà genitoriale fino al raggiungimento della maggiore età, ed è motivato dal bisogno specifico di sottomettere la deliberazione del minorenne all esame dei genitori.
Ciò allo scopo di impedire che una scarsa maturità, collegata all età, possa indurlo a prendere delle decisioni che danneggiano la sua vita futura.
Di recente, la giurisprudenza pare aver adeguato il bene giuridico tutelato agli sviluppi delle relazioni familiari, prediligendo in ogni caso, la protezione degli interessi dei minorenne.
Il magistrato, infatti, dovrà chiarire la questione del bilanciamento tra due bisogni contrari, di pari rilevanza.
Da una parte, l autonoma e conscia manifestazione dell accordo del minore, considerando i vari elementi connessi allo sviluppo e la maturazione della soggettività di questo, dall altra l assenza di consenso del detentore della potestà genitoriale, legittimabile soltanto in funzione dell obiettivo interesse del minorenne medesimo.
Sono queste le ipotesi in cui hanno luogo condotte della parte attiva, che, pur servendosi dell accordo del minorenne, sono di tale oggettiva pesantezza da produrre conseguenze non positive sulla crescita e lo sviluppo della soggettività del minorenne.
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Questo, per lo stadio complesso della crescita cui fa fronte, si crede che debba essere in primo luogo sotto la protezione dei genitori e soltanto in secundis sotto la protezione di terzi. Certa teoria nondimeno rileva che, se il bene giuridico protetto (nella fattispecie l interesse del minorenne all autodeterminazione in rapporto all interesse del genitore al giusto svolgimento della potestà genitoriale) non sia predefinito, egli possa avere un contenuto mutevole in rapporto al contesto sociale ed all età delle persone.
Parte attiva: essendo usato il pronome chiunque , è un illecito di tipo comune. Il minorenne, sebbene di comune accordo, non è parte attiva né correo del delitto. Parte passiva: sono solo i genitori che esercitano la potestà o il responsabile, ma non il minorenne. azione: il delitto presume l assenso del minorenne e il disaccordo il degli esercenti la potestà o la protezione. Il disaccordo è quindi fattore istitutivo essenziale per completare la fattispecie di delitto, in rapporto ad altri casi che non hanno rilevanza penale.
Il disaccordo deve essere quindi espresso e reale, e dovrà riferirsi a fattori oggettivi. Fattore individuale: il dolo consta nella cognizione e intenzione della parte attiva e detrarre il minorenne, o di tenerlo al di fuori del raggio di controllo dei genitori o del responsabile ore.
La cognizione e intenzione del soggetto agente di danneggiare i diritti connessi alla potestà genitoriale non possono presupporsi in re ipsa, ma vanno verificati dal magistrato effettivamente, considerando il contesto ambientale e dell estensione dell ambito di indipendenza concesso al minore.
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Ciò allo scopo di estromettere l esistenza del dolo quando sia chiaro che al minorenne sia concessa un autonomia di trasferimenti e di movimenti tale da far credere che i genitori abbiano mancato di vigilare su di lui in modo adeguato.
Il delitto viene completato se il minorenne è sottratto all ambito di controllo dei genitori. Questo sembra quindi una premessa indispensabile dell azione: senza questo ambito, e senza verificarne i margini, è giuridicamente difficilissimo indicare se si sia avuta sottrazione non.
Sottrazione comporta nel codice penale una modifica del contesto esteriore, vale a dire dell ambiente fisico-spaziale di controllo. Essa non riguarda la sfera dei valori (quale potrebbe essere il generale turbamento degli approcci pedagogici del genitore) o dei valori familiari in esame, ma il distacco dall ambito di controllo.